«Il s’agit d’un thème de grande importance et d’actualité. La vie de millions de Marocains dépend de l’affectation de cette réforme», a déclaré le Pr. J.H.A. Van Loon, Secrétaire Général de la Conférence de la Haye de droit international privé à la séance d’ouverture de la journée d’études consacrée à l’accueil du code de la famille par l’observatoire juridique marocain. «Une journée que nous avons voulue ouverte, informelle et studieuse», a  rappelé M Omar Azziman, Président délégué de la Fondation Hassan II pour les MRE. «La question qui nous occupe aujourd’hui est complexe, sensible. Elle a donné lieu à des débats et engendré pas mal d’incompréhensions, de tensions et de conflits. Récemment, nous avons assisté à une réforme ardue, difficile, faite d’une manière magistrale.» Et M. Azziman de poursuivre «Même si la loi vient d’être votée, même si elle n’est pas encore promulguée, même s’il est encore très tôt de tirer des conclusions, nous estimons qu’elle mérite d’être placée au cœur des projets. Aujourd’hui, il s’agit de savoir quel accueil va être réservé à un droit musulman qui a fait l’effort de s’adapter au droit international privé...» Selon My R’chid, doyen de la Faculté de Droit Université Med V à Rabat, «la réussisse de ce code dépend de l’accompagnement idéologique de cette réforme, car au delà la bataille juridique, une bataille culturelle et idéologique s’avère nécessaire.
En effet, ce sont plusieurs millions de Marocains qui sont concernés par cette question. Il convient de rappeler que le système européen reconnaît, en général, que les Européens résidant dans les pays étrangers demeurent régis, pour ce qui concerne leur état et leur capacité, par la loi nationale. «Cette règle étendue par réciprocité  aux Marocains vivant en Europe, a donné naissance au système des conflits de lois qui constitue la question la plus sensible et la plus complexe du droit international.», a expliqué le Pr. M. Benradi (Faculté de Droit Rabat Agdal). Donc, pour toutes les questions inhérentes au statut personnel,  le facteur de rattachement demeure la nationalité. Ce qui n’est pas sans créer des situations juridiques entachées de conflits de lois et de cultures. Il s’agit en fait d’arbitrer entre des lois revendiquant sur certains points, des référentiels différents voire antagonistes. Selon le Pr. Benradi,  «la rencontre des droits occidentaux laïcisés avec le Code du Statut personnel marocain, régissant les relations familiales, issu du droit musulman, soulève de nombreux problèmes». Le Pr. Ana Quinones  (Faculté de Droit à Barcelone) a déclaré de son côté que la polygamie ne peut être vécue dans un territoire européen car elle y est perçue comme un drame.
Le présent code qui vient d’être adopté à l’unanimité au parlement, «est composé de dispositions considérées d’ordre public par un arrêt  de la Cour Suprême du 5 juillet 1971, qui réglemente les aspects intimes de la vie conjugale, va devoir émigrer pour continuer à régir les rapports familiaux des immigrés qui se sont amplifiés eu égard aux regroupements familiaux», ajoute le Pr. Benradi, qui estime qu’au delà d’un simple code de la famille qui se déplace, en vertu de la règle de rattachement établie par le droit international privé, c’est tout l’Islam qui se déplace avec ses propres conceptions juridiques et culturelles de la famille.

Conflit des lois

La question qui se pose actuellement est la suivante : l’application des dispositions de ce code dans les pays d’accueil, peut-elle constituer un obstacle à l’intégration des familles vivant à l’étranger ? Le deal est comment les États européens majoritairement laïques, vont ils appliquer des dispositions étrangères à leur conception des relations familiales? Des relations qui sont fondées sur les principes des droits de l’homme et donc de l’égalité des sexes. A titre d’exemple, un magistrat français ne connaît pas ou n’admet pas des institutions telles que la répudiation ou la polygamie. Si la souplesse jurisprudentielle, la codification et les conventions bilatérales  sont autant de moyens usités par le droit international privé européen pour améliorer la coexistence de systèmes juridiques différents, particulièrement en matière de droit familial, elles demeurent, néanmoins inefficaces. D’où le recours à une nouvelle solution qui consiste à appliquer au statut personnel le principe de l’autonomie de la volonté. Autrement dit, les partis concernées ont la latitude de choisir la loi applicable à leur relation familiale, entre la loi nationale ou la loi de leur résidence habituelle. Cependant, selon les spécialistes, la doctrine demeure controversée quant au recours à l’ordre public pour évincer le droit familial marocain. Pour le Pr. Benradi,  les techniques classiques du droit international privé laissent apparaître deux travers essentiels. Il s’agit de «L’imperfection des solutions adoptées et l’incertitude résultant de leur mélange. Les deux solutions habituelles sont imparfaites. D’une part, l’application stricte de la loi nationale ne tient pas compte de la réalité de vie des immigrés, particulièrement pour les femmes. D’autre part, l’application rigoureuse de la loi du domicile, en écartant la loi nationale, force l’immigré à rompre avec certaines valeurs culturelles.» Par ailleurs, la combinaison des deux solutions qui consiste à appliquer la loi nationale en y apportant des exceptions au profit de la loi du domicile, est une source d’incertitude, puisque le justiciable ne sait pas, avant  le jugement, quelle loi va lui être appliquée. Partant, des voix s’élèvent aussi bien au Maroc qu’en Europe , pour tenter de trouver une solution à cette population qui évolue dans une société, et ne peut pas y être parfaitement intégrée tant que ces problèmes de lois ne sont pas élucidés. Pour le Pr. Ounnir (faculté de droit, Université Abdelmalek Essaâdi à Tetouan, le nouveau code de la famille est un grand progrès pour les musulmans au Maroc, il ne dérange pas puisqu’il englobera même les étrangers musulmans  au Maroc. Il présente certaines limites pour les musulmans marocains résidant à l’étranger.

Limites

Le Pr. Ounnir évoque quatre points qui lui paraissent en parfaite inadéquation avec les sociétés d’accueil. Il s’agit du mariage, de la polygamie et de la répudiation, des enfants nés à l’étranger et de la légitimation. Pour le mariage, le nouveau code de la famille, dans un souci de simplification des procédures, stipule que les marocains résidant à l’étranger peuvent se marier devant une autorité publique locale. «Est-ce que les MRE peuvent se marier devant un agent d’État civil, et ce dernier connaît-il les conditions requises (témoins, dot ...) pour un tel acte ?» se demande l’universitaire. En ce qui concerne le second point, Pr. Ounnir précise que le principe de la polygamie n’est pas interdit par le texte, l’unique facteur retenu est l’aptitude matérielle ! l’intervention du juge d’instruction est déterminante. Ce dernier autorise l’époux à prendre une seconde femme, s’il estime qu’il en est apte financièrement. Il a même l’aptitude de refuser un divorce. «Est-ce que ce n’est pas là une atteinte au droit de l’homme ? On ne peut pas obliger une personne  à cohabiter avec une autre personne !»
Enfin pour le principe de légitimation, il évoque la situation désastreuse que vivent des Marocaines qui ont épousé des étrangers et qui n’ont pas légalisé leur mariage auprès des instances concernées, par omission ou par ignorance des lois marocaines, leurs enfants n’ont aucun statut au Maroc.  Et le Pr. Ounnir de conclure: Avant, c’était l’injustice, aujourd’hui, c’est l’excès de judiciarisation.»

Leïla Ouazry